A polêmica decisão do Confaz – Conselho Nacional de Política Fazendária – tomada no final do ano passado e que permitiu aos Estados cobrarem ICMS sobre o software ou aplicativo via download ganhou mais um capítulo. Na terça-feira, 12/01, o governo de São Paulo publicou no Diário Oficial, a suspensão da cobrança até que se tenha uma definição sobre o estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto. A possível cobrança do ICMS causou pânico nos prestadores de serviços, que se viram diante de um impasse tributário.

“A verdade é que a decisão do STF sobre a cobrança de imposto no software ficou ultrapassada. Ficou definido que o ICMS seria cobrado no chamado software de prateleira, o que seria vendido para a massa, uma vez que esse software poderia ser considerado como tangível E o ISS para o software feito por demanda, no caso definido como intangível. Mas chegou a computação em nuvem e o software como serviço e exige uma nova definição. O Supremo Tribunal Federal vai ter de se debruçar sobre o tema para dar a posição final”, explicou ao portal Convergência Digital, o advogado Sergio Villanova Vasconcelos, tributarista do Peixoto & Cury Advogados.

Segundo Vasconcelos, o adiamento da cobrança alivia a situação das empresas de software. “Sem dúvida houve uma grande procura por parte das empresas. Elas estavam muito confusas. Só não sabemos até quando essa medida suspensiva vai valer. é bom lembrar que os Estados querem aumentar a arrecadação por conta da baixa receita provocada pelo momento econômico”, acrescentou o advogado.

A decisão do Governo de São Paulo, avalia ainda Vasconcelos, deve ter sido tomada porque havia o risco claro de ações judiciais em massa. Isso porque a decisão do Confaz não deixou claro qual o estabelecimento seria responsável por esse tipo de operação. “Sem a definição desse conceito não há como ter cobrança do ICMS”, explica Sergio Vasconcelos.

“A verdade é que a computação em nuvem gerou um problema e impõe uma revisão rápida dos conceitos de tributação. Até que não saia a definição, vamos ter ações judiciais”, pondera o especialista. “As normas gerais para a tributação do ICMS sobre o software precisam ser tratadas na Lei Complementar 87/96. O STF terá que definir qual é a natureza da operação e como ela será tributada”, completa Vasconcelos.

A advogada Ana Paula Siqueira Lazzareschi de Mesquita, do SLM Advogados, é taxativa ao dizer que a decisão do Confaz é inconstitucional por ser uma bitributação. “A cobrança vai ser feita pela nota eletrônica gerada para a compra do software. Nessa nota já há o ISS e vai entrar o ICMS. Não pode. Além disso, não pode aumentar cobrança de imposto por decreto”, explica a especialista. Segundo ela, além das disputas judiciais, o impacto maior dessa bitributação vai para o bolso do consumidor. “é certo que essa cobrança a mais será repassada integralmente para o usuário do software. é ele quem vai pagar essa conta final”, completa.